《法治研究》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论月刊。本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，2012年被评为“华东地区优秀期刊”，2013年在中国人民大学公布的复印报刊资料转载排名中，本刊转载量名列国内法学期刊前十位。
《法治研究》2018年第5期要目
【法治论坛】
1.超越儒法之争
——礼法传统中的现代法治价值
作者：俞荣根（西南政法大学）
内容提要：先秦儒法之争并非“人治”与“法治”的对立。汉代新儒学融合百家，也终结了儒法之争。中华法系是礼法体制、礼法法系，并形成了帝制中国“礼法之治”的治理模式和志士仁人对“良法善治”的不懈追求。礼法仍存活在中国人的法文化血液深层之处，其中不乏有益于建构现代法治中国的元素和智慧。在法制和法文化领域，建立文化自信和接续、转化、弘扬传统，应从礼法传统入手，一味地从法家“法治”儒家“德治”去分头寻找，可能本身就已陷于路径选择之误。
关键词：儒法之争；礼法体制；礼法之治；良法善治
2.中国古代监察与司法的关系
——兼议对当代监察体制改革的启示
作者：艾永明（苏州大学王健法学院）
内容提要：监察与司法的关系是中国古代国家权力配置和治理体系中的一个重要问题。自秦汉至明清，历代对这一关系的调整主要表现在两个方面：就监察权和司法权的定位而言，监察的性质属于司法，但监察权又高于司法权；就监察和审判的关系而言，两者有不同的基本职能，前者是“纠劾”,后者是“审断”,但监察又监督审判，且监察严重混淆和侵夺审判。历史表明，在司法权之外设立一个独立的监察权，两者会形成错综复杂的关系；如协调不当，必然会产生种种问题。中国古代十分重视监察，这是君主专制和官僚政治的需要，并不是一项成功的历史经验。监察权高于司法权的制度安排，更是一种政治统治的需要，而不是理性的选择。
关键词：监察；司法；审判；中国古代
3.论工伤保险法制之完善
作者：郑尚元（清华大学法学院、中国法学会社会法研究会）
内容提要：工伤保险法律制度在我国的实践已20多年，是社会保险制度中法制化程度最高的一类。但是，工伤保险法制仍存在诸多问题点和难点，诸如半社会保险性质与侵权责任法的纠葛、工伤认定范围的纠结、过劳失范与自杀排除工亡、认定机构与认定程序之偏狭、事故预防与职业康复的弱化等。为此，十分有必要制定《工伤保险法》以整合社会法、侵权法和相关诉讼程序法，并科学厘定工伤范围，设计科学的认定程序及公正的认定机构，最终实现事故预防、工伤补偿、职业康复三位一体的工伤保险法律制度。
关键词：工伤；社会保险；法制
4.起诉书记载被告人前科信息的多层检视
作者：杨勇（对外经济贸易大学法学院、贵州财经大学）
内容提要：我国起诉书中一直存在记载被告人前科信息的现象。在推进庭审实质化改革的背景下，起诉书中记载前科信息缺乏合理性，其一方面会导致法官及陪审员产生先入为主的不良预判和不公正的偏见。另一方面，若被告人被判无罪或者被轻罪化处理，前科信息的多次公示有损被告人的权利保障。前科信息具有品格证据的有关特征，域外很多国家和地区的证据制度中均设置多重规则限制其在定罪审理过程中的可采性以防止裁判人员产生偏见及预判。为与构建相对独立的量刑程序相呼应，体现程序公正，宜将起诉书与被告人前科信息剥离开来，前科信息材料装订在量刑卷宗内，定罪卷宗与量刑卷宗分开装订、分开移送；前科信息材料由公诉机关在量刑环节出示并在量刑建议书里阐明量刑依据和理由。
关键词：起诉书；前科；不公正偏见；品格证据；关联性
【专题研究_“数字音乐版权独家授权的竞争法问题”笔谈】
5.数字音乐相关市场界定的思考
作者：王健（浙江理工大学法政学院）
内容提要：界定相关市场是反垄断法分析的逻辑起点。判断数字音乐版权独家授权是否构成市场支配地位滥用行为或纵向垄断协议，首先要对数字音乐相关市场进行准确界定。2009年5月，国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》规定了界定相关市场的作用以及界定相关市场的依据和方法，其中替代性分析是最为基本的依据，即具有较强替代关系的商品之间构成一个相关市场。
6.数字音乐版权独家授权的经济学分析及其启示
作者：方燕（北京交通大学经济管理学院）
内容提要：2017年9月，国家版权局版权管理司约谈20余家境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会，批评当前国内数字音乐信息网络传播权授权市场出现抢夺独家版权、哄抬授权价格、未经许可使用音乐作品等现象，破坏数字音乐版权秩序，损害音乐权利人和消费者的权益。
7.数字音乐版权独家授权引发的竞争问题思考
作者：徐士英（华东政法大学）
内容提要：数字音乐平台的出现改变了传统音乐产业的供应链。从早期通过收音机、随身听或CD机，到携带MP3、MP4等音乐播放器，再到数字音乐出现后的线上消费，音乐的消费场景、消费方式、消费习惯发生了根本性的转变，这也带来了对音乐市场竞争格局和衡量竞争效果标准的新思考。
8.数字音乐版权独家授权的垄断规制问题
作者：吕明瑜（郑州大学法学院）
内容提要：在我国，数字音乐版权独家授权自产生至今不过区区数年，但却引发诸多纠纷与激烈争论，并持续受到社会各界高度关注。诸如数字音乐平台服务商因争夺数字音乐独家版权而提高授权价格、数字音乐版权市场转授权纠纷、数字音乐版权侵权诉讼等此起彼伏，使人们对数字音乐版权独家授权模式产生严重质疑，业界、学界的专家学者纷纷就此寻求解决办法。
【理论前沿】
9.民法典合同编总则草案若干规定解读和建议
作者：朱晓喆（上海财经大学法学院）
内容提要：民法典合同编总则草案总体上较《合同法》有很大的改进。一方面，在具体规则设计中体现出多重法律价值原则的思虑权衡，包括意思自治、信赖保护、合同正义、经济效率、民商合一等；另一方面，在立法技术上，可见到法条的参引、制度的补缺、体系的协调，以及面向新技术时代的努力，大多值得赞同肯定。但草案中若干制度缺漏需要补充，若干规则设计尚待斟酌，以便民法典合同编总则更趋完善。
关键词：民法典；合同编总则（草案）；解读；修改完善
10.对民法典侵权责任编的审视与建言
作者：李昊（北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院）
内容提要：民法典分则的侵权责任编的立法工作应在现行《侵权责任法》的基础上展开，同时也要顾及民法典的体系化要求。一方面，侵权责任编要协调好与民法典其他编的关系，避免重复规定和体系冲突；另一方面，《侵权责任法》实施8年来，其优势与不足均展现出来，侵权责任编应当取其长处、弃其短处，并广泛吸纳近年来司法实践和学术讨论形成的成果，促进自身内容的修改完善。
关键词：民法典编纂；侵权责任编；侵权责任法；体系化
11.《侵权责任法》第12条适用范围之厘定
作者：冯德淦（南京大学法学院）
内容提要：《侵权责任法》第12条在总则和分则部分的适用范围一直难以厘定，通过区分共同侵权、“可能全部原因力”和共同因果关系三种类型，可以将第12条的适用范围限定为共同因果关系案型。加害份额不明不应属于第12条调整，应当类推适用第10条和第11条确立的“可能全部原因力”理论，在可能最大的共同份额内适用连带责任。单向共同因果关系案件则应当结合“可能全部原因力”和共同因果关系，区分内外部责任的承担和分担，分别确定各个加害人责任。第12条对分则具有辐射作用，分则中有利于保护受害人的责任类型应当予以坚持，而分则部分较之于12条反而对受害人不利的条文则应当借助第12条的辐射作用重新予以解释，借助公平原则和动态体系论重新构造出修正侵权责任要件的案型。
关键词：共同侵权；按份责任；连带责任；原因力；共同因果关系
12.违反产品后续观察义务的侵权责任构成及抗辩
作者：张云（中国计量大学法学院）
内容提要：违反产品后续观察义务的侵权责任之归责原则，究竟应为过错责任、严格责任抑或过错推定责任，理论上存在争议，比较研究基础上得出我国应采过错推定之归责原则的建议。该责任的构成要件应包括生产者违反跟踪观察义务的违法行为、损害事实、违法行为与损害事实存在因果关系及推定过错。发展风险抗辩与后续观察义务存在深层次矛盾，应废除发展风险抗辩这一“沉睡”条款。
关键词：产品后续观察义务；侵权责任；构成要件；抗辩事由
13.英美侵权法可预见性规则之溯源、概念与逻辑
作者：潘俊（西南政法大学）
内容提要：英美侵权法领域存在与合同法相似的可预见性规则，用于限制侵权行为人的责任，要求侵权人承担不超过预见到其行为可能造成的损害责任范围。可预见性规则在英美侵权法确立之初主要用于过失判断，后逐渐拓展到因果关系领域并成为因果关系认定的主要标准。可预见的是可被认识到并可避免的，却不必然是可能的、自然发展的。行为人只对合理预见的侵权损害承担责任具有道德正当性和经济合理性。我国侵权法虽未规定可预见性规则，但司法实践却有切实运用，应当予以肯定。
关键词：可预见性；可能性；侵权损害赔偿
14.民法典编纂视野下的债权人不履行受领行为的责任规范整合
作者：吴逸宁（日本北海道大学大学院法学研究科附属高等法政教育研究中心）
内容提要：债权人无正当理由不履行受领行为时，会产生“受领迟延构成”与“受领义务违反构成”两种债权人责任规范的法律评价。前者强调“债权行使”的绝对性，创设债权人承受“不利益负担”的责任原理，后者依据“协力”构造的债务关系衍生出的“诚信原则”,构筑保障债务人对于实现合同内容之合理期待的责任原理。作为两种责任规范适用的界分基准，“原则·例外适用关系说”的“合同的类型”“诚信原则”,“合同内容的拘束力说”的“规范性解释”都面临过于抽象化的理论界限。应依据《合同法》的“合同构成”与“救济进路”体系，通过被侵害“债务人利益”的类型化判断，界分“受领迟延构成”与“受领义务违反构成”责任规范相应的适用维度，形成保护债务人利益的统一救济体系。
关键词：受领迟延；受领义务违反；责任规范；救济体系；债务人利益
15.不动产买受人的实体法地位辨析
——兼谈《异议复议规定》第28条
作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：订立房屋买卖合同的买受人仅享有对出卖人移转所有权的债权，其法律地位不足以防范因出卖人处分权遭受剥夺或限制而引起的交易风险。在非因买受人原因未办理过户登记情形下，买受人根据《异议复议规定》第28条获得排除法院强制执行出卖房屋的权利。这一司法解释作为权宜之计，只应用于解决历史遗留的不动产物权纠纷，却难以证成买受人获得优待的实体法权利。鉴于《物权法》第20条所设定的预告登记制度可以预防买受人所面临的交易风险，最高法院的司法解释不仅形成制度上的重叠，而且对不动产登记的公示制度造成冲击，其合理性面临怀疑。
关键词：期待权；处分权丧失；事实物权；预告登记
【案例评析】
16.信赖利益的保护与界限
——郑州市豫星调味品厂诉郑州市人民政府行政处理决定案判决之评析
作者：陈新民（台湾师范大学）
内容提要：最高人民法院公布第一批行政审判十大案例中，有一件涉及到信赖利益的保护问题——郑州市中原区豫星调味品厂诉郑州市人民政府行政处理决定案（简称本案）。由于信赖利益保护关涉到建立诚信政府、加强人民对执法公权力的信心，有无比重要的价值，甚且关涉到法律秩序的安定，因此在现代宪法学上，恒将此原则视为“法治国家理念的核心”。本文将以本案作为讨论信赖利益保护与界限的例子，以呈现此可称为行政法学与行政程序法中最困难、也是由纯学理所汇集而成的理念之概貌。
关键词：信赖利益；保护；界限
17.姓氏选择、公序良俗与法律解释
——最高法院第89号指导案例与姓名权立法解释评述
作者：黄泷一（广东财经大学法学院）
内容提要：姓名权立法解释和最高法院第89号指导案例的颁布，虽然使公民的姓氏选择有了较为明确的法律依据，但其在实质内容和说理上都存在值得商榷之处：在我国已经选取夫妻别姓主义的前提下，家庭同姓的传统已经消失，随着身份证号码与指纹采集制度的建立，姓名的社会管理属性也逐渐式微，法律要求子女随父姓或母姓已经失去了实际意义。对于没有实际功能的传统习俗，法律应该采取中立态度，为个人自由留下尽可能大的空间，也为道德习俗留下演变发展的空间。公序良俗可以构成姓名权行使的界限，但却无法从中推导出“公民原则上应当随父姓或母姓”的结论。全国人大常委会以公序良俗为理由，通过法律维护传统风俗伦理，显然是对公序良俗原则的误用。通过对姓名权立法解释的审视与反思，也可以发现我国立法制度与法律解释制度的欠缺之处。一方面，在法院缺乏独立性和权威性的情况下，面对棘手问题，法院逐级请示并由最高院提请全国人大常委会释法，就成了最为稳妥的选择；另一方面，立法行为和立法解释行为欠缺实质区分标准，导致全国人大常委会可能以解释之名行法律修改补充之实。
关键词：姓名权；姓氏选择；公序良俗；立法解释；指导案例